Способ обеспечения исполнения договора это

Способы обеспечения исполнения договора

Нередко при заключении договора требуется одной стороне обеспечение, гарантирующее, что второй участник будет точно исполнять требования соглашения. Для этого могут использоваться разные способы, представленные обеспечением исполнения договора. Конкретный метод оговаривается двумя сторонами до непосредственного подписания контракта. Обеспечение требуется как в ситуации, когда оба участника являются частными лицами или компаниями, так и в случае, если участвует в соглашении государственная организация.

Понятие обеспечения

Обеспечение исполнения договора представлено специальной гарантией одного участника, что вторая сторона своевременно и в полном объеме исполнит обязательства, перечисляющиеся в соглашении. Информация о данной гарантии содержится в ФЗ № 94. Наиболее часто такая финансовая гарантия применяется к поставщикам или заемщикам.

Если по каким-либо причинам участник сделки не сможет исполнить свои обязательства, то убытки, полученные второй стороной, покрываются за счет заблаговременно использованного обеспечения.

Размер гарантии

Сумма обеспечения исполнения договора может значительно отличаться в разных ситуациях. По стандартным соглашениям она составляет всего 30% от начальной цены соглашения, например, если подписывается договор при государственном заказе.

Если же подписывается кредитный договор, то по нему требуется передача имущества в залог. Стоимость такого имущества должна быть равна выдаваемой сумме средств.

Точный размер обеспечения исполнения договора оговаривается двумя сторонами заранее. Дополнительно решается, какой именно вид гарантии будет использоваться.

Правила оформления

Обеспечение исполнения договора требуется при заключении разных сделок. При этом вводится такая гарантия двумя разными способами:

• информация об обеспечении включается в непосредственный договор, для чего формируются соответствующие пункты;
• составляется дополнительное соглашение к контракту, в котором детально описывается выбранная гарантия.

Наиболее часто выбирается первый вариант, так как перед подписанием непосредственного контракта стороны сразу оговаривают все условия сотрудничества.

Способы обеспечения исполнения обязательств по договору

Существует много методов, позволяющих гарантировать, что все условия по соглашению будут исполнены обоими участниками сделки. Каждый вариант обладает своими нюансами. К наиболее распространенным способам обеспечения исполнения договора относится:

• выплата неустойки, размер которой четко оговаривается в соглашении;
• передача ценного имущества в залог, причем стоимость предмета должна быть равна или больше цены сделки;
• передача какой-либо вещи должником другому участнику соглашения, причем возвращается она только после исполнения всех обязательств по контракту;
• привлечение поручителя, являющегося трудоспособным, трудоустроенным и ответственным гражданином, который будет исполнять обязательства должника по договору, если по разным причинам он не сможет справиться с ними самостоятельно;
• выплата задатка, гарантирующего, что второй участник сделки не сможет перед непосредственным подписанием договора отказаться от обязательств;
• использование обеспечительного платежа;
• применение банковской или независимой гарантии, являющейся платной услугой.

Использование разных гарантий допускается исключительно при условии, что они никаким образом не нарушают требования законодательства.

Использование неустойки

Обеспечение исполнения обязательств по договору с помощью неустойки считается популярным способом. Она представлена штрафом, применяемым в случае, если один участник сделки откажется от подписания контракта или исполнения обязательств по соглашению. Оговаривается размер неустойки двумя сторонами перед подписанием договора. Передается данная сумма кредитору должником, если он не сможет исполнить обязательство. К правилам применения такого обеспечения исполнения договора относится:

• соглашение, в котором указывается неустойка, составляется в письменном виде независимо от того, какая форма основного договора выбирается участниками сделки;
• предусмотренная соглашением неустойка выплачивается, если должник не исполняет свои обязательства по документу;
• неустойка взыскивается даже при условии, если у кредитора не возникли убытки, но должник не исполнил свои обязанности;
• неустойку можно применять для любого вида обязательства;
• по решению суда размер выплаты может уменьшаться, если сумма не соответствует последствиям нарушения условий договора;
• сократить выплату может даже кредитор.

По закону неустойку может потребовать кредитор даже при условии, если информация о ней отсутствует в договоре. Например, если приобретается жилье в строящемся доме по ДДУ, то если застройщик в установленные сроки не сдает дом в эксплуатацию, то покупатели помещений могут потребовать неустойку, рассчитывающуюся на основании ставки рефинансирования ЦБ.

Банковская гарантия

Обеспечение исполнения обязательств по договору может быть представлено банковской гарантией. Гарантом выступает банк, так как именно он выплачивает бенефициару нужную сумму средств при наличии просьбы от принципала. К нюансам использования банковской гарантии относится:

• предоставляются гарантии исключительно в письменном виде;
• при составлении договора нужная сумма средств перечисляется в банк, после чего деньги выплачиваются второму участнику договора исключительно при условии, что исполняются обязательства по соглашению;
• гарант не может предъявлять свои требования или обсуждать возможность перечисления денег по обязательству, поэтому в его обязанности входит только выплата средств на основании документов, представляющихся одним участником сделки, которые подтверждают, что им были выполнены обязательства.

Банковская гарантия предлагается практически каждым современным банком. Ее стоимость зависит от цены контракта. Вместо нее, может применяться аккредитив. Такое банковское обеспечение исполнения договора считается выгодным и удобным для каждого участника сделки.

Независимая гарантия

Она представлена аналогом банковской гарантии, но предлагается не только кредитными организациями, но и разными коммерческими компаниями.

По условиям независимой гарантии можно прописывать разные виды обязательств, поэтому допускается передача не только денег, но и разных ценных бумаг или вовсе предметов, имеющих определенные установленные родовые признаки. Их передача не должна противоречить требованиям соглашения, составленного между двумя участниками сделки.

Гарант должен рассматривать требования бенефициара в установленные законом сроки, поэтому процесс выполняется в течение 5 дней. Допускается предусматривать в договоре другой период времени, но он не должен превышать 30 дней.

Использование залога

Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом считается популярным процессом. В этом случае должник передает кредитору свое имущество в залог. Оформляется такой процесс официальным способом, для чего вносится нужная информация в Росреестр. Наиболее часто этот метод обеспечения выбирается при получении крупного кредита в банке.

К особенностям использования залога относится:

• предметом залога выступает имущество, принадлежащее должнику, а также могут использоваться имущественные права;
• не допускается пользоваться ценностями, которые являются уже залоговыми или арестованными;
• предметы могут передаваться физически или может накладываться обременение только в Росреестре, поэтому в последнем случае залогодатель может пользоваться имуществом;
• если должник не выполняет обязательства по договору или осуществляет их с серьезными нарушениями, то залог переходит в собственность кредитора, который пользуется им для продажи на торгах с целью погашения долга.

В законе предусматривается возможность использования разного имущества в виде залога. Наиболее часто применяется такое обеспечение исполнения кредитного договора, если с помощью заемных средств приобретается жилье или машина. Покупаемое имущество сразу предоставляется в залог банку.

Задаток

Другим методом обеспечения считается задаток. Он представлен определенной суммой средств, передаваемой одной стороной другому участнику соглашения в качестве первой выплаты по соглашению. Предоставление такой суммы выступает в качестве гарантии того, что конкретная сторона не откажется от подписания договора или исполнения обязательств по этому документу.

Аванс не выступает гарантией, так как является только предварительной оплатой, поэтому по первому требованию возвращается уплатившей стороне, если отсутствует встречное предоставление.

Задаток не возвращается второй стороне, если она нарушает условия договора. Если же обязательство не исполняется по вине участника, получившего задаток, то он обязательно возвращает данные средства в двойном размере.

Правила применения задатка

При использовании задатка учитываются нюансы:

• соглашение о задатке заключается исключительно в письменном виде;
• не регламентируется на законодательном уровне порядок оформления процесса передачи аванса;
• если отсутствует в договоре информация о том, что переданная сумма является задатком, то она признается авансом;
• размер задатка может значительно отличаться, так как он зависит от особенностей непосредственного договора и цены контракта.

Задаток используется сторонами сделки исключительно при условии, если они уверены в целесообразности заключения договора.

Применение поручительства

Наиболее популярным обеспечением исполнения обязательства по кредитному договору выступает поручительство. Оно заключается в том, что заемщик приглашает ответственных, платежеспособных и надежных лиц в качестве поручителей. К особенностям использования данного обеспечения относится:

• поручитель подписывает с банком соответствующий договор поручительства;
• гарант обязуется возвратить заемные средства банку, если непосредственный заемщик по разным причинам не справится с кредитной нагрузкой;
• гражданин принимает на себя риск невозврата денег должником;
• кредитор при возникновении проблем с получением средств от должника может потребовать, чтобы обязательство было исполнено поручителем, поэтому при таких условиях банки предоставляют крупные суммы средств под низкие проценты;
• может привлекаться несколько поручителей, но банк имеет право самостоятельно выбрать, кто именно будет погашать долг;
• наиболее часто поручительство применяется при оформлении крупных займов, при которых должник не может передать личное имущество в залог;
• обеспечение действительно только при наличии основного обязательства, поэтому после погашения долга поручительство становится недействительным.

Поручительство используется банками исключительно при возникновении указанных в договоре обстоятельств, связанных с тем, что непосредственный должник не может или не хочет справляться со своими обязательствами.

Заключение

При составлении любого договора стороны могут воспользоваться разными видами обеспечения. Они выступают в качестве гарантии того, что каждый участник исполнит обязательства по соглашению.

Любое обеспечение оформляется в письменном виде, для чего информация может указываться в основном договоре или может составляться дополнительное соглашение. Выбор конкретного варианта гарантии зависит от цены договора и его особенностей.

Способы обеспечения исполнения договора

Заключая договор, кредитор далеко не всегда может быть уверен, что должник исполнит свои обязанности. По общему правилу в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства к должнику применяются меры гражданской ответственности, и, как правило, такой мерой является возмещение убытков.

Однако кредитора далеко не всегда может удовлетворить такой поворот событий.

Во-первых, взыскание убытков – длительный процесс, требующий судебного разбирательства.

Во-вторых, в таком случае кредитору придется доказывать наличие убытков и их размер (если они вообще возникнут), что совсем непросто.

В-третьих, кредитор может столкнуться с невозможностью исполнения судебного решения (например, должник окажется банкротом, не обладающим имуществом).

В-четвертых, кредитора может не удовлетворить денежное возмещение, когда он больше всего заинтересован именно в реальном исполнении договора. Так, например, покупатель может быть заинтересован в покупке именно данного дома, который дорог ему но каким-то личным мотивам, и его не удовлетворит денежная компенсация.

Чтобы кредитор мог гарантировать свое положение и быть уверенным, что обязательство будет исполнено в натуре, законодательство предусматривает специальные правовые инструменты, которые, будучи примененными, делают для должника неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства крайне невыгодным либо обеспечивающие удовлетворение требований кредитора независимо от имущественного положения должника.

Способы обеспечения исполнения договора – это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Законодательством предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения договора.

1. Неустойка (штраф, пеня). Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, привлекательность неустойки по сравнению с возмещением убытков обусловливается тем, что в случае взыскания неустойки кредитор освобождается от обязанности доказывать наличие и размер убытков: размер неустойки заранее определяется в договоре или законе и не зависит от размера убытков. Из этого правила существует одно исключение: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. В остальном неустойке свойственны те же недостатки, что и возмещению убытков. Именно поэтому многие правоведы признают неустойку не способом обеспечения исполнения договора, а особой мерой гражданской ответственности.

Штраф и пеня являются разновидностями неустойки. Штраф обычно представляет собой сумму, размер которой заранее определен и взыскивается однократно, а пеня – определенный процент суммы долга, установленный на случай просрочки его исполнения и подлежащий периодической уплате (например, 0,5% суммы долга за каждый день просрочки).

2. Залог. Нестабильность положения кредитора заключается в том, что к моменту исполнения обязательства у должника может нс оказаться вообще никакого имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Другое дело, если бы в имуществе должника, существующем в наличии на момент заключения договора, можно было бы выделить какую-то его часть, права должника на которую временно ограничивались и на которую кредитор в случае неисправности должника мог бы обратить взыскание, имея преимущество перед другими кредиторами.

Именно такую возможность предоставляет залог. Суть залога заключается в обособлении имущества должника (называемого залогодателем), обычно переходящего во владение кредитора (называемого залогодержателем), для обеспечения первоочередного удовлетворения его требований. Другими словами, кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Однако в случае нарушения обязательства должником кредитор не становится собственником заложенного имущества. Он вправе только требовать его реализации (обычно продажи с публичных торгов) с тем, чтобы за счет вырученных от продажи сумм удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

Залог может как сопровождаться передачей вещи залогодержателю (заклад), так и осуществляться без такой передачи. В самом деле, некоторые вещи просто физически трудно передать кредитору (например, земельный участок, квартиру). С другой стороны, кредитор зачастую не заинтересован в лишении должника права владения вещью. Так, например, если предметом залога является средство производства (например, земля, на которой фермер ведет свое хозяйство), залогодатель исполнит свое обязательство тем скорее, чем эффективнее будет использовать предмет залога. В том случае, если предмет залога остается у залогодателя, на него возлагается обязанность обеспечивать его сохранность. И естественно, кредитор и в этом случае обладает правом удовлетворения своих требований из заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

• 3. Удержание. Имущество должника может находиться у кредитора не только в качестве предмета залога, но и по другому основанию, например на основании договора о выполнении работ, об оказании услуг. Например, прачечная не может обладать бельем своего клиента, а подрядчик, как правило, имеет результат работ, подлежащий передаче заказчику. В том случае, если должник не исполняет обязанности по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, кредитор в соответствии с Гражданским кодексом РФ имеет право удерживать такую вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник, тем не менее, упорствует в своем нежелании исполнить обязательство, требования кредитора могут быть удовлетворены в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
• 4. Поручительство. Кредитор может поверить не только вещи, как в случае с залогом, но и обещанию лица, в платежеспособности которого он уверен. Как правило, такое обещание дается в форме поручительства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает возможность предъявить свои требования как первоначальному должнику, так и поручителю. Поручитель, исполнивший за должника его обязанность, приобретает по отношению к нему права кредитора, т.е. может потребовать от должника вернуть те суммы, которые поручителю пришлось заплатить.
• 5. Задаток. В большинстве обязательств одна из сторон должна уплатить другой стороне определенную сумму денег, т.е. обязана произвести платеж. Однако части платежа можно придать другой правовой режим, превратив ее в задаток.

В момент заключения договора или несколько позже одна сторона, обязанная произвести платеж, выплачивает другой стороне часть подлежащей выплате суммы, оговаривая при этом, что данная выплата является задатком. Соглашение о том, что эта сумма является задатком, должно быть оформлено письменно и может содержаться либо в основном договоре, либо в отдельном документе.

Впоследствии, если за неисполнение договора окажется ответственной сторона, давшая задаток, он останется у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственность несет сторона, принявшая задаток, она должна будет уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Как видим, неисполнение договора одинаково невыгодно как одной, так и другой стороне договора.

Следует отличать задаток от аванса, также представляющего собой передачу стороне договора суммы счета причитающихся платежей, однако не являющуюся задатком и, соответственно, не влекущую применения указанных выше правил. Аванс вообще не является способом обеспечения исполнения договора, а представляет собой просто предоплату. Кстати, при несоблюдении требования о письменной форме соглашения о задатке такой «задаток» признается авансом.

Законодательством предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения договора, например банковская гарантия и др. Кроме того, не следует забывать, что стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения обязательства, неизвестный законодательству.

Это надо запомнить

• 1. Исполнение договора – это совершение тех действий (либо воздержания от действий), которые должник в соответствии с договором обязан совершить в пользу кредитора.
• 2. Способы обеспечения исполнения договора – это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.
• 3. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.
• 4. В силу залога кредитор имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
• 5. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
• 6. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
• 7. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в обеспечение исполнения договора.

Способы обеспечения исполнения обязательств

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся: не­устойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, бан­ковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Неустойка — денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обя­зательства. Размер неустойки прямо указывается в законе или договоре. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать при­чинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено только в письменной форме, даже если основное обязательство заклю­чено устно. Неустойка бывает следующих видов:

1) штраф — неустойка, выраженная в конкретной денежной сумме;

2) пеня — денежная сумма, определяемая в процентах от суммы долга, взыскиваемая за каждый день просрочки основного обязательства;

3) штрафная неустойка — неустойка, взыскиваемая сверх суммы воз­мещения убытков;

4) зачетная неустойка — неустойка, выплачиваемая в части, не по­крываемой суммой возмещения убытков;

5) альтернативная неустойка — неустойка, дающая кредитору право по своему выбору требовать от должника либо уплаты штрафа, либо воз­мещения причиненных убытков (при этом размер убытков требуется до­казать);

6) законная неустойка — неустойка, которую кредитор имеет право требовать независимо от того, предусмотрена она договором или нет.

Способами взыскания неустойки могут быть: претензионно-исковой, т. е. через обращение в суд; непосредственное взыскание неустойки через списание средств со счета должника (но в случае спора о сумме списа­ния средств следует также обращаться в суд).

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполне­ния должником обязательства получить удовлетворение своих требова­ний из стоимости заложенного имущества преимущественно перед дру­гими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залого­дателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодателем может быть собственник имущества, а также с согласия собственника — лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения. Вопросы, свя­занные с залогом, регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, а также Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 и Законом РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ. Сущест­вуют два основных вида залога:

1) заклад, при котором заложенное имущество поступает во владе­ние залогодержателя;

2) залог без передачи заложенного имущества залогодержателю.

При закладе залогодержатель может пользоваться заложенной вещью, если это предусмотрено договором. Наиболее распространенным видом заклада является получение ссуд ломбарда под залог вещей.

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержатель имеет право контроля за составлением имущества и право требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества.

Имущество, которое может быть предметом залога, можно подраз­делить на следующие виды: залог недвижимости (ипотека); залог транс­портных средств; залог товаров в обороте; залог ценных бумаг; залог иму­щественных прав; залог денежных средств. Недвижимое имущество и обо­ротные средства в заклад не отдаются.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Дого­вор об ипотеке подлежит нотариальному заверению. Залог транспортных средств или иного имущества, подлежащего регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем эту регистрацию. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, а также размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Следует подчеркнуть, что кредитор (залогодержатель) в случае не­исполнения должником (залогодателем) обязательства не приобретает право собственности на заложенное имущество. Кредитор вправе удов­летворить свои требования только посредством реализации имущества, на которое наложено взыскание. Причем реализация заложенного иму­щества должна осуществляться по решению суда (для недвижимого иму­щества) либо по соглашению сторон (в случае заклада) только путем публичных торгов, что позволяет получить за это имущество наивысшую цену.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств состо­ит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае просрочки исполнения обязательства по оплате этой вещи или взысканию убытков удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Приме­ром удержания является невыдача груза перевозчиком, когда получатель отказывается или уклоняется от оплаты причитающихся за перевозку груза платежей. Удержание имущества имеет много общих черт с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог. Специфика удержания со­стоит в том, что к нему прибегают только после ненадлежащего испол­нения обязательства как свершившегося факта, а договор о залоге со­ставляется до исполнения обязательства. В случае неисполнения обяза­тельства удовлетворение интересов кредитора, удерживающего имуще­ство, осуществляется по правилам, предусмотренным для заложенного имущества.

Поручительство — это соглашение между кредитором и лицом, от­вечающим за исполнение обязательства должника полностью или час­тично, которое оформляется в виде письменного договора поручитель­ства. Поручитель и должник, за которого он поручился, несут солидар­ную ответственность перед кредитором, т. е. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая ответственность по возмещению кредитору убытков, судебных издержек и т. п. В случае предъявления к поручителю требований со стороны кредитора поручи­тель вправе действовать по собственному усмотрению, не привлекая к этому должника. Поручитель, исполнивший свою часть обязательства, вправе требовать в порядке регресса возмещения расходов в части ис­полнения. К поручителю, исполнившему обязательство в полном объе­ме, переходят права кредитора, позволяющие ему требовать от должни­ка полного возмещения затрат на исполнение обязательства. Кроме того, поручитель, помогая должнику исполнить обязательство, вправе требо­вать от должника не только возмещения понесенных при этом затрат, но и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обяза­тельства. Он также вправе требовать уплаты процентов на сумму, выпла­ченную кредитору.

Должник может сам исполнить обязательство, обеспеченное пору­чительством. Об этом он должен незамедлительно известить поручителя. Если поручитель, не зная об исполнении должником обязательства в полном объеме, исполнит свою часть обязательства перед кредитором, он вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъ­явить регрессивное требование к должнику, который, уже в свою оче­редь, вправе взыскать с кредитора незаконно приобретенную часть ис­полнения обязательства.

Банковская гарантия представляет собой дополнительный письмен­ный договор между банком или иным кредитным учреждением или стра­ховой организацией (гарантом) и кредитором (бенефициаром) о том, что в случае ненадлежащего исполнения должником (принципалом) ос­новного обязательства гарант обязуется уплатить бенефициару определенную денежную сумму в счет возмещения убытков, понесенных кредитором. Договор банковской гарантии имеет сходство с договором стра­хования. Отличие в том, что банковская гарантия служит способом обес­печения исполнения обязательства, так как в случае неисполнения обя­зательства должник-принципал будет обязан возместить гаранту сумму, уплаченную бенефициару.

Задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающих­ся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его ис­полнения. Задаток как способ обеспечения обязательств применяется только в сделках между физическими лицами. Независимо от суммы задатка соглашение о задатке должно быть совершено в письменной фор­ме. В случае несоблюдения письменной формы внесенная задаткодателем сумма будет рассматриваться в качестве аванса и, следовательно, ника­ких юридических последствий, связанных с соглашением о задатке, не повлечет. Задаток выполняет три функции: платежную (т. е. он является частью стоимости имущества); удостоверяющую (т. е. он подтверждает факт заключения договора) и обеспечительную. Специфической и, по­жалуй, главной функцией задатка является третья функция, так как от­ветственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, обязана возвратить его в двойном размере.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств являются специальными мерами гражданско-правовой ответственности. Их специ­фика состоит в том, что они имеют не компенсационный, а штрафной, стимулирующий характер, и могут применяться даже тогда, когда кре­дитор не понес убытков вследствие ненадлежащего исполнения долж­ником обязательства. Ст. 15 ГК РФ различает следующие виды убытков:

1) реальный ущерб, который складывается из утраты или поврежде­ния имущества, а также из расходов (уже произведенных или которые необходимо будет произвести) на восстановление нарушенного права;

2) упущенная выгода, т. е. неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского обо­рота.

Лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возме­щения причиненных убытков, если иное не предусмотрено законом или договором.

В большинстве случаев обязательства возникают из содержания дого­вора. Закон предусматривает обязательства, которые возникают не на договорной основе, а в результате совершения неправомерных действий одним лицом по отношению к другому лицу. Такие обязательства назы­ваются внедоговорными.

Способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств — это установленные законом имущественные гарантии, способствующие избежанию нарушений обязательств, принятых на себя сторонами договора.

Виды обеспечения исполнения обязательств:

1) Неустойка;
2) Залог;
3) Удержание имущества должника;
4) Поручительство;
5) Банковская гарантия;
6) Задаток.

Неустойка — это денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору при неисполнении или не надлежащем исполнении обязательств. Неустойка может быть в виде штрафа, либо пени (в процентном отношении)

Законная — взыскание неустойки предусмотрено законом, а также иных НПА. Размер законной неустойки может быть увеличен согл.сторон.
Договорная — неустойка предусматривается согл.сторон. Согл.о неустойке оформляется в письменной форме. Размер о неустойке определяется сторонами.

Различают следующие виды неустойки:
(1) неустойка штрафная(кумулятивная) — неустойка подлежит взысканию сверх убытков;
(2) неустойка зачетная — возможно взыскание убытков сверх или в части не покрытой неустойки;
(3) неустойка исключительная — взыскание только неустойки;
(4) неустойка альтернативная — взысканию подлежат либо убытки, либо неустойка.

Неустойку принято рассматривать и как в качестве способа обеспечения обязательств и как меру ответственности.
Согл.ст.333 суд вправе снизить размер неустойки, если сумма неустойки явно не соразмерна сумме убытков. По ППВС и ВАСРФ 81 от 22.12.11г. «О некоторых вопросах применения ст.333 ГКРФ»: Кредитор должен доказать факт ненадлежащего исполнения обязательства должника. Ст.333 может применяться только по заявлению должника. Должник обязан привести доказательства явной несоразмерности суммы неустойки и возникших убытков;

Залог — способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получит удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.

Основания возникновения залога:

— на основании договора;
— в случаях предусмотренных законом(ст.488 ГК при продаже товара в кредит, товар считается находящимся в залоге до его полной оплаты).
Залогодержателем может быть любой субъект ГП являющийся кредитором по основному обязательству.
Залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и 3-е лицо.
Залогодателем может быть собственник имущества, либо должник владеющий этим имуществом на праве хозяйственного ведения.

Предметом залога может быть:
— вещь(любые вещи за исключением предметов изъятых из оборота);
— имущественное право.

Предметом ипотеки могут быть:

— предприятия;
— земельный участок;
— жилые дома, квартиры и т.д.;
— дачи, дома, гаражи и т.д.;
— воздушные и морские суда(ст.5 ФЗ «об ипотеке»).

Одна и та же вещь, либо право требования, могут быть предметом залога по нескольким договорам при этом каждый последующий залогодержатель, должен быть письменно извещен о правах предидущего залогодержателя. При закл.договора о залоге в некоторых случаях помимо согл.залогодателя требуется согл.3х лиц. В частности в силу ст.37 ГК при распоряжении имуществом принадлежащим несоверш., потребуется согл.органа опеки и попечительства.

1) предмет залога может быть передан залогодержателю(исключение:недвижимое имущество);
2) предмет залога может быть оставлен у залогодателя;
3) предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печалью залогодержателя.

Договором может быть предусмотрена обязанность того у кого находиться предмет залога, застраховать его. Страхование предмета ипотеки предусмотрено законом. Договор о залоге закл.в простой письменной форме. Договор о залоге недвиж.имущ.требует гос.регистрации.
Удержание имущества должника — возникает в силу закона и только в силу закона, договор закл. не нужно. При удержании кредитор у которого находиться вещь подлежащая передачи должнику вправе удерживать ее до полного исполнения должником его обязанности. Удержание может обеспечивать исполнение только ден.обязательств. Кредитор вправе продать вещь по правилам предусмотренным для залога;

Поручительство — гражданско-правовой договор в соответствии с которым одна сторона поручитель обязуется перед кредитором другого лица, то есть должника, отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или в части. Обязанность поручителя исполнить вместо должника основное обязательство, возникает не в момент заключения договора поручительства, а в момент не исполнения должником основного обязательства. Т.о. поручитель выполняет свое собственное обязательство, а не обязательства должника. Договор поручительства заключается в простой письменной форме. Неисполнение требований по форме договора влечет его недействительность. По общему правилу поручитель несет солидарную ответственность с должником. Договором может быть предусмотрено только субсидиарная ответственность. По общему правилу поручитель отвечает перед кредитором должника за исполнением последнего обязанностей в полном объеме. Однако договором может быть предусмотрено и ограничение ответственности. Поручитель исполнивший обязанность за должника, вправе предъявить к нему регрессивное требование;

Субъекты Банковской гарантии:

Гарант(Банк, Страховая организация) — гарантирует исполнение обязательства должников;
Принципал — основной должник обязательства;
Бенефициар — кредитор обязательства.

Отличительные черты Банковской Гарантии:

— самостоятельное независимое обязательство;
— Банковскую Гарантию можно отозвать только в том случае, если это предусмотрено в ней самой;
— непередаваемость прав, перемена лиц возможна только в случаи прямо предусмотренных Банковской Гарантией;
— возмездность за выдачу Банковской Гарантии, принципал обязан уплатить гарантию;
— Банковская гарантия, высокая степень формализации отношений, при неисполнении принципалом основного обязательства, бенефициар предъявляет требования гаранту о выплате соответствующей денежной суммы, к этому требованию он обязан приложить полный пакет документов, обосновывающий это требование.

Гарант вправе отказать в удовлетворении требований только в двух случаях:
1) они не соответствуют условиям гарантии;
2) требование заявлено по истечению срока указанного в гаранте.
Гарант не вправе отказывать в удовлетворении требований, если они уже исполнены принципалом, но бенефициар их повторно заявляет.

Задаток — это денежная сумма выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся платежей.

Функции задатка:
— доказательная;
— обеспечительная;
— платежная.

Согласие о задатке заключается в письменной форме ее несоблюдение влечет применение ст.162 ГК. Если невозможно установить природу выданной суммы она считается авансом.

В соглашении о задатке, либо указывается, что сумма выдается в качестве задатка или указывается на последствия неисполнения обязательства, если это виновная сторона давшая задаток, то он ей не возвращается. Если виновна сторона получившая задаток она обязана вернуть его в 2-ом размере. Сумма задатка определяется соглашением сторон.

Как правильно обеспечить исполнение обязательств во внешнеторговом договоре

Типичная ошибка белорусского бизнеса на стадии заключения внешнеторгового договора – недостаточно проработанный механизм взаиморасчетов и обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Ошибки в выборе способа обеспечения

Предпринимательская деятельность субъектов хозяйствования во всех ее аспектах неразрывно связана с рисками. Среди них обстоятельства непреодолимой силы, ошибки и злоупотребления коммерческих партнеров и иных лиц, возможные изменения в законодательстве и т.д. Во внешнеторговой деятельности риски многократно возрастают.

Обеспечительные положения договора чаще всего касаются неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Положения об уплате неустойки не исключат риска неисполнения обязательств в случае форс-мажора. Не помогут они и при работе с недобросовестным контрагентом или партнером, не имеющим опыта и возможности качественно исполнить принятые обязательства.

Самый действенный способ страхования от рисков неисполнения обязательств – заключение договора на условиях 100-процентного исполнения обязательств нерезидентом до исполнения белорусской стороной. Но на практике позиция в переговорах согласовать такие условия сотрудничества далеко не всегда позволяет.

Тогда стоит попробовать согласовать частичную предоплату. Как вариант – проработать механизмы взаиморасчетов, например, посредством аккредитива или факторинга.

Умелое использование разнообразного набора правовых и расчетных инструментов помогает существенно снизить коммерческие риски и в первую очередь риск неблагоприятных финансовых последствий .

Способ обеспечения: банковская гарантия

Благодаря универсальности банковские гарантии можно использовать практически в любой сделке как альтернативу предоплате и аккредитивной форме расчетов.

Это один из самых простых и удобных способов обеспечения обязательств. Представляет собой обязательство банка (гаранта) совершить платеж в пользу получателя средств (бенефициар) в соответствии с условиями гарантии. Банк платит, если его клиент (в нашем случае нерезидент-контрагент) ненадлежаще исполняет свои обязательства по договору. За выдачу банковской гарантии нерезидент платит банку-гаранту.

Пример
Резидент Беларуси (заказчик) и резидент России (генподрядчик) заключили договор генподряда на выполнение строительных работ и поставку оборудования. Генподрядчик несвоевременно завершил строительство объекта. В связи с этим у заказчика возникло право требовать уплаты неустойки.
Это требования генподрядчик незамедлительно удовлетворил за счет банковской гарантии, выданной российским банком.

Использование банковских гарантий повышает уровень доверия сторон внешнеторговой сделки. А значит, растет и эффективность партнерских отношений.

Согласовывая обеспечение исполнения обязательств банковской гарантией:
— продумайте ее условия, особенно в части, касающейся представления документов для совершения платежа;
— укажите во внешнеторговом договоре, что банковская гарантия – это способ обеспечения обязательств;
— предусмотрите, чтобы сумма гарантии покрывала возможные неустойку, убытки и иные потенциальные выплаты, т.е. была больше цены контракта. Помните, что банк отвечает по обязательствам принципала в пределах суммы гарантии.

Способ обеспечения: страхование

Страхование – второй по надежности способ защиты имущественных интересов белорусского участника внешнеторговой сделки.

Во внешнеэкономической деятельности это означает страхование внешнеэкономических рисков – возможных неблагоприятных событий, причиняющих ущерб (вред) участникам внешнеэкономической сделки. Выплачивается страховое возмещение за счет страховых резервов, формируемых страховщиками из уплачиваемых страховых взносов (страховых премий).

Пример
Участник внешнеторговой сделки и страховое предприятие заключили договор страхования на условиях Правил страхования кратко-, средне- и долгосрочных экспортных контрактов от политических или коммерческих рисков № 30 .
В качестве объекта страхования стороны определили риск убытков страхователя в результате частичной или полной неоплаты поставленных по внешнеторговому контракту товаров.
Нерезидент поставленную продукцию не оплатил. В результате белорусский резидент понес убытки и обратился к страховой компании с заявлением о страховом случае. Страховщик на основании акта о страховом случае выплатил по договору страхования страховое возмещение в согласованном размере (сумма убытков за вычетом франшизы).

При страховании предпринимательских рисков во внешнеэкономической деятельности рекомендуем:
• страховать хотя бы один из следующих рисков:
— риск возникновения убытков в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств контрагентом;
— риск возникновения убытков в связи с изменением условий предпринимательской деятельности по независящим от субъекта хозяйствования обстоятельствам;
• в случаях, установленных законодательством, застраховать собственную ответственность за нарушение договора.

Способ обеспечения: залог

При залоге кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества (движимого, недвижимого или имущественных прав).

С практической точки зрения залог менее удобен, чем банковская гарантия или страхование. Во-первых, он, как правило, требует дополнительных временны́х и материальных расходов. Необходимо провести переговоры и согласовать с нерезидентом условия обеспечительной сделки. Из-за большого количества страновых особенностей имплементации залоговых механизмов нужно привлечь иностранных консультантов для правовой экспертизы действительности сделки.

Во-вторых, при исполнении залога требуется соблюдать процедурные вопросы. Это регистрация, нотариальное удостоверение, обращение взыскания через суд, необходимость личного присутствия в месте нахождения предмета залога.

В-третьих, при залоге движимого имущества довольно сложно проконтролировать фактическое движение товара у нерезидента.

Вместе с тем с практической точки зрения залог недвижимости представляет собой наиболее надежный способ обеспечить исполнение обязательств нерезидента-контрагента.

При использовании залога рекомендуем:
• при его оформлении запросить независимое заключение по оценке стоимости предмета залога;
• обязательно удостовериться в наличии (отсутствии) административных условий обеспечения действительности залога (регистрация, нотариальное оформление и т.д.);
• проверить в публичных реестрах информацию о залогах имущества должника.

Способ обеспечения: поручительство

Поручительство – это соглашение, в силу которого третье лицо обязуется отвечать за надлежащее исполнение обязательства, если должник не исполнит его полностью или частично. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Хотя законодательство или договор поручительства могут предусматривать субсидиарную ответственность поручителя.

Этот способ обеспечения исполнения обязательств нерезидента достаточно часто применяется во внешнеторговой деятельности. Но по ряду причин он не кажется нам ни удобным, ни практичным инструментом.

Так, при заключении договора поручительства ключевую роль играет проверка финансовой состоятельности поручителя. Заключать сделку стоит только с лицом, обладающим реальной возможностью исполнить обязательства за контрагента-нерезидента. Если поручителем выступает нерезидент, проверить его финансовую состоятельность довольно затруднительно, а то и вовсе невозможно.

Кроме того, законодательство предусматривает значительный перечень обстоятельств, при наступлении которых поручительство прекращается. Это происходит в случае, когда без согласия поручителя изменяется основное обязательство и увеличивается его ответственность. Прекращает поручительство истечение указанного в договоре поручительства срока; перевод долга на другое лицо, если поручитель не согласен отвечать за нового должника. Все это в условиях современного делового оборота лишает поручительство определенной доли привлекательности.

Самый же существенный недостаток поручительства – необходимость взыскивать задолженность с поручителя в судебном порядке при отказе должника добровольно исполнить обязательства.

Поэтому полагаем, что к поручительству как способу исполнения обязательств нерезидента лучше прибегать тогда, когда поручителем выступает резидент.

Пример
Нерезидент-контрагент в обеспечение исполнения обязательств по внешнеторговой сделке заключил договор поручительства. Он предусматривал солидарную ответственность поручителя по обязательствам основного должника.
Нерезидент-контрагент обязательство по оплате товара не исполнил. Белорусский резидент был вынужден привлечь иностранных консультантов для юридической помощи, чтобы взыскать задолженность с нерезидентов – основного должника и поручителя. Резидент выполнил все необходимые процедурные требования. Он направил претензию и инициировал переговоры, суд рассмотрел исковое заявление и вынес решение в пользу белорусского резидента. Но взыскать деньги оказалось невозможно. Должники прекратили свою деятельность. Деньги или иное имущество, на которое можно было бы обратить взыскание, у них отсутствовали.

Выбирая поручительство в качестве инструмента обеспечения обязательств по внешнеторговому контракту:

• проверяйте платежеспособность поручителя;
• предусматривайте в договоре солидарную ответственность должника и поручителя;
• детально регламентируйте в договоре порядок заявления требования к поручителю, сроки удовлетворения этих требований.

Умение управлять рисками через выбор действенной меры по обеспечению исполнения обязательств во внешнеторговом договоре позволит защитить интересы сторон.

Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 10

Источники:

http://businessman.ru/sposobyi-obespecheniya-ispolneniya-dogovora.html
http://studme.org/58163/pravo/sposoby_obespecheniya_ispolneniya_dogovora
http://studopedia.ru/1_100237_sposobi-obespecheniya-ispolneniya-obyazatelstv.html
http://nstuleaks.org/458-sposobi-obespechenya-ispolneniya-obyazatelstv.html
http://ilex.by/kak-pravilno-obespechit-ispolnenie-obyazatelstv-vo-vneshnetorgovom-dogovore/